The return of the Court/Country antithesis

In his analysis about the defeat (“Why did Labour lose so badly”, http://bit.ly/1Egpn22), George EATON explained that “Labour is losing votes in all regions and to all parties for different reasons - to Scottish nationalists, to anti-immigration Ukippers, to southern conservatives, to anti-austerity Greens. There is no obvious strategy to address them all.”

Laurie PENNY, on the other hand, believes that “depression is not inappropriate at this time. But the moment when you give in to it utterly is the moment they've won. They win when people start saying things like «that's just the way the world is».”

And after that : “The opposite of depression is not happiness. It’s not even hope. The opposite of depression is action.” (http://bit.ly/1zNkOjg)

Well ! How can we act now ?

Labour tried to avoid the opposition between outsiders and insiders. In order to do that, Co-operators have always wanted to transform outsiders into insiders.

Alas, even if Co-operators have far more influence in Great Britain than in France, no prophet is accepted in his own country…

The strength of UKIP seems to be linked with a division of society also perceived in France (between metropolitan elite and the periphery, http://tinyurl.com/p8yg5q9 and http://bit.ly/1yk5jy2).

The old division between Country and Court has returned. In the eyes of a vast majority of squires in 1640, “The Country was virtuous, the Court wicked ; the Country was thrifty, the Court extravagant ; the Country was honest, the Court corrupt […] ; the Country was nationalist, the Court xenophile […] ; the Country was the defender of old ways and old liberties, the Court the promoter of administrative novelties and new tyrannical practices […]” (Laurence STONE, The Causes of English Revolution. 1529-1642, ARK PAPERBACKS, 185 p.)

Now, Brussels impersonates the Court and Labour may probably be seen by honest midlands’ workers as an association of courtiers.

Proving that cooperation is the best weapon to fight free-riding is certainly one of the most efficient way to emphasize were the true courtiers are, because free-riders are not only those who benefit from welfare state…

Of course, the free-rider concept is a part of Public Choice Theories, which have a weakness. They are too pessimistic. When civism is well paid, free-riding disappears.

When co-operation will be seen as the best choice, British Co-operators will win again. So, no need to be depressed !

Blue Labour, empowerment and co-ops

In France, reactionary thinkers like Marie-Pauline DESWARTE (http://bit.ly/1E4XdWY) fight individualism.

They criticize people who want rights without duties.

Mme DESWARTE insists on the importance of relationships.

A lot of citizens may agree with that.

Nevertheless, Mme DESWARTE explains other things too. She says that traditions should bind us all.

For this author, the religious past of Occident has created habits rooted in French people.

The division of society between the aristocracy who fights, the clergy, committed to prayers, and the peasants, condemned to feed the elite, is natural in the eyes of Mme DESWARTE. 

In her opinion, French people have been genetically changed by this past. Everyone can guess that Mme DESWARTE is not really in favour of immigration, because immigrants don’t have this culture and these habits passed on in their genes.

Are those who fight individualism obliged to agree with Mme DESWARTE on everything she says ? Certainly not !

In England, prominent thinkers fight individualism without wanting an omnipotent elite linked with a reactionary church.

Blue Labour, for example, is “the Labour Party pressure group that aims to put relationships and responsibility at the heart of British politics” (http://www.bluelabour.org/).

Critiquing the dominance in Britain of a social-cultural liberalism linked to the left and a free-market liberalism associated with the right, Blue Labour blends a ‘‘progressive’’ commitment to greater economic equality with a disposition emphasizing personal loyalty, family, community and locality.

The prominent thinker of Blue Labour is Lord Maurice GLASMAN.

An informal Blue Labour group exists within the Labour Party and is led by four MP’s (Jon CRUDDAS, Tom WATSON, Frank FIELD and David LAMMY).

Blue Labour often argues with the Red Tories (http://labourlist.org/2015/02/why-we-need-blue-labour/).

In 2010, there was an interesting public exchange of messages between Lord GLASMAN and the Red Tory Philip BLOND (http://bit.ly/1c9H9gH).

Blue Labour point is to reassert the place of reciprocity, solidarity and, above all, friendship and conversation in British politics.

We no longer have sense of being able to shape, collectively or individually, our own destiny.

The Blue Labour argument is that you can’t have collective action without conversation. Constructionists say exactly the same thing and the LGOC, who’s the author of this blog, clearly approves this trend.

Blue Labour preaches a complex gospel, rooted in Christian socialism, urging greater understanding of Labour's working class roots and lost supporters while rejecting big state solutions in favour of community co-operation.

Blue Labour has a strong sense that politics is a struggle between right and wrong, and that love and work are more important than economic reward.

Blue Labour doesn’t want to cater for the freewheelers, rather than hard-working families. The refusal to reward unwanted behaviour is also one of the fights of LGOC.

The solution is not a cosmopolitan disdain for patriotism and the endorsement of a social allocation system that favours the newcomer over those who exhibit decades-long civility and good behaviour.

Despite convincing ideas, Blue Labour is accused of being of a much darker hue than blue (http://www.bbc.com/news/uk-31729729) about immigration.

This accusation is unfair. Blue Labour MP’s have never said that immigrants will automatically be free riders. If free riding is avoided, citizens will be more tolerant and trustful about new immigrants, especially toward asylum seekers who want to fight for democracy too.

The Red Tory Philip BLOND exposes the true weakness of Blue Labour. Perhaps what is most of all lacking in the movement is any operational idea of an economically self-empowering society (http://bit.ly/1DwpcOA).

“Few on either side of the political divide think that the public-sector union model in teaching or council services works well. In the eyes of the successful, organised labour doesn’t reward talent and allows free-riders to benefit from others’ hard work. For the unsuccessful, organisation alone will not solve their chronic problems. The unions won’t raise workers’ wages or skill levels and they won’t embrace their wider needs.”

If creating co-ops means giving public money to rotten lobbies, that won’t help those who worked hard but were ruined by free riders.

We must define empowerment in order to help the victims of free riding. If we manage to do that, once again, a common destiny will be visible for all.

Then, reactionary thinkers will not remain the only known opponents to individualism.

L’idée républicaine selon Marie Pauline DESWARTE

Dans un ouvrage déjà un peu ancien, Marie-Pauline DESWARTE, qui fut maître de conférences à Paris XIII puis professeure de droit public à l’université d’Artois, a expliqué ce qu’était l’idée républicaine (Essai sur la nature juridique de la République. Constitution, institution ? L’Harmattan, Paris, 2003, 341 p.).

Marie-Pauline DESWARTE, dans son livre, fait le bilan d’une conception de la République aujourd’hui dans l’impasse.

Bien que son analyse soit intéressante, il convient immédiatement de dire ici que cette auteure a pu exprimer, par ailleurs, des idées très particulières.

Après avoir défilé à la Manif pour tous (http://www.lextimes.fr/5.aspx?sr=1208), elle est devenue l’apôtre d’une conception discutable de l’histoire du droit.

Soutenue par un site royaliste des plus virulents (http://bit.ly/1bp9VZe), elle ne cache pas son hostilité à l’avortement, sa sympathie pour Maurras et sa nostalgie de l’Ancien Régime et de ses principes prétendument chrétiens, et cela sur un site où intervient également Alain SORAL (http://bit.ly/1zDx6eo).

Lorsque Marie-Pauline DESWARTE déclare, actuellement, que l’homme est un être relationnel, on ne peut que l’approuver. C’est d’ailleurs une formule souvent employée par des tenants du constructionisme social.

Toutefois, Marie-Pauline DESWARTE en tire comme conclusion le fait que les liens organiques nés dans le passé passent « dans nos gènes », ce qui, cette fois-ci, ferait à juste titre bondir les constructionistes.

Pour cette auteure, le passé organique est censé être bon, et son oubli, une catastrophe.

Autant on peut approuver le rejet de l’individualisme des Jacobins, qui ne voulaient aucun corps intermédiaire entre les citoyens atomisés et l’Etat, autant on ne peut souscrire à cette vision angélique de l’Ancien Régime.

La tripartition entre paysans, nobles et clercs ne relevait pas de l’ordre naturel des choses, n’en déplaise à Marie-Pauline DESWARTE.

Des évêques paillards et des aristocrates dépravés exploitant des paysans incultes, sur fond de floraison des trafics esclavagistes et de parasitisme des détenteurs d’offices… On était loin des valeurs prônées par le Christ.

Ces précisions visent à éviter une accusation de collusion avec Marie-Pauline DESWARTE. On doit, néanmoins, admettre que l’analyse de cette dernière paraît pertinente dans son Essai sur la nature juridique de la République.

En effet, après avoir noté que la Res Publica, au sens de chose publique, avait fait l’objet d’un éloge par Cicéron (p. 29), elle remarque que la Couronne, sous l’Ancien Régime, était une institution (p. 34). La République s’est construite, en France, contre cette institution (p. 79).

Le but du projet républicain a été d’effacer les devoirs individuels envers l’institution pour introduire un devoir collectif visant à supprimer l’exploitation (p. 159).

La recherche des droits fondamentaux est donc le principe structurant de l’ordre juridique républicain (p. 297).

Dès lors, être républicain, cela ne revient plus à savoir comment préserver ce qui appartient à tout le groupe, ce qui fait la res publica, la chose commune. Désormais, être républicain, en France, c’est présenter à la société une liste d’exigences concernant des droits que l’on estime être en position de réclamer.

On notera que cette évolution s’est surtout accentuée après 1918. Les notions de sacrifice pour la nation et de mission civilisatrice de cette dernière étaient très présentes auparavant (pour le meilleur et pour le pire, notamment dans le bellicisme et la colonisation…).

Aujourd’hui, être républicain, c’est donc se permettre de présenter une créance à la société et pleurnicher lorsque l’on n’est pas satisfait, ce qui relève du consumérisme victimaire. Hélas, et comme le disait si bien Margaret THATCHER, on ne peut pas, à proprement parler, dire qu’il existe une société à laquelle on peut demander quelque chose (« there is no such thing as society », http://www.margaretthatcher.org/document/106689).

La société, c’est toujours quelqu’un de précis qui fera le travail. Réclamer une chose à la société sans s’intéresser à ce que l’on fera pour elle, cela revient à exiger le sacrifice de certains pour pouvoir « jouir sans entraves » de son côté… Cela revient à punir ses alliés et à créer une fracture avec eux.

On pense à toute cette Bohème qui, durant des années, a agoni d’injures les forces de l’ordre avant de manifester en masse quand elle s’est sentie menacée dans sa liberté d’expression, le tout en applaudissant les CRS.

Tous ces demandeurs de sécurité s’intéressent-ils pour autant au sort des policiers et des gendarmes qui les protègent ? S’intéressent-ils au sort des veuves de policiers et de soldats morts en fonction ?

Cela ne veut pas pour autant dire qu’il faut condamner le progrès et revenir au bon vieux temps de l’aristocratie corrompue, car elle aussi faisait reposer sa fortune sur l’exploitation des serviteurs invisibles du bien commun.

Les indignités commises par la monarchie absolutiste sont également à la racine de la violence qui a explosé en France puis en Europe entre 1789 et 1815. Dissimuler ces indignités, c’est s’en faire le complice.

La solution à l’épuisement du mythe républicain actuel n’est ni le retour aux dépravations passées, ni le règne du « pas vu, pas pris » sur fond de jungle exploiteuse. Margaret THATCHER, lorsqu’elle soutenait des tyrans racistes alors qu’il ne s’agissait plus d’une nécessité liée à la lutte contre le stalinisme, n’était pas la mieux placée pour donner des leçons.

C’est plutôt le souci réel du bien commun que nous devons retrouver.

Cela passe par une véritable réflexion sur les garanties nécessaires pour que l’action collective ne camoufle pas une banale exploitation.

La coopération authentique doit être prônée. Elle nécessite une vérification de l’adéquation des actions par rapport aux principes. Cela passe par une rotation de tous aux postes permettant l’accès à l’information. A son tour, la rotation rend possible une alternance dans les fonctions et donc un début de réciprocité des apports des uns et des autres, puisque ce ne sont pas toujours les mêmes qui font tout.

La diversité des intérêts et des trajectoires passées fait que la vérification mentionnée plus haut s’opérera en permettant des regards croisés sur les actes de chacun. Enfin, il faut éviter que chaque participant à l’action collective puisse être pris à partie seul. L’intermédiation du groupe et des autorités collectives permet d’éviter que des individus ne soient harcelés et manipulés. C’est toujours à l’institution qu’il faut s’adresser et non aux personnes fragilisées par les multiples relations qu’elles ont nouées et les exigences qu’elles impliquent.

On peut donc prôner une république plus authentique sans basculer dans un spontanéisme un peu bohème. La coopération n’est pas condamnée à devenir un slogan vide destiné à tromper des pigeons et à accabler de demandes infondées des individus vulnérables car isolés, sur fond de désengagement de l’Etat ou de captation des deniers publics par des mafias.

On n’est pas non plus obligé de prôner le retour à l’Ancien Régime sur fond de geignardise maurassienne et de négationnisme concernant l’esclavagisme.

André TURMEL et la triade de l’action collective

L’intérêt du débat sur l’action collective en copropriété réside dans la forte présence du nihilisme institutionnel dans ce secteur.

De nombreux acteurs adorent donner des leçons qu’ils sont les premiers à violer. Toutefois, ils ne voient pas en quoi cela fait d’eux des nihilistes. Dès lors, il est temps de les inciter à regarder leurs actes en face.

Chacun croit en un bien et en un mal. Ce n’est pas une question de morale. Le bien peut n’être que l’accomplissement de son propre plaisir, par exemple. Dès lors, chacun se doit, par cohérence, d’inciter au bien et de punir le mal, non par gentillesse mais pour que la société soit mise sur de bons rails par rapport à ce qui est souhaité. Quand on en est incapable et que l’on laisse récompenser le mal et punir le bien selon ses propres critères, on se moque de la direction que prendra le monde. Tel est le nihilisme.

Le projet institutionnel consiste justement à construire de manière pérenne l’activité collective pour l’orienter vers ce que l’on estime être le bien. A l’inverse, se moquer de la victoire du bien ou du mal revient à être un nihiliste institutionnel.

André TURMEL, dans un article déjà ancien et cité ici (http://bit.ly/1E2qZla), nous aide à y voir plus clair, en différenciant clairement institution, organisation et établissement.

Les discours sur les institutions sont souvent confus et flous. Dans la pratique, beaucoup bavassent concernant la solidarité mais continuent à harceler des individus de manière illégitime en décourageant ainsi toute attitude solidaire.

Pour éviter ce travers, il faut bien comprendre que l’institution constitue un processus, un aménagement des relations autour d’une activité sociale pérenne. L’Enseignement scolaire, la Justice, la Défense Nationale, l’Université, l’Hôpital public, le Service Postal sont des institutions.

Défendre le territoire, ce n’est pas seulement un projet ou un rêve. C’est un processus qui doit permettre l’adaptation à la réalité pour obtenir des résultats. C’est donc une direction précise de l’activité.

Pour que ces institutions aient une réalité concrète, il faut qu’elles réalisent leurs objectifs dans des établissements, c’est-à-dire des espaces géographiques et physiques dans lesquels l’institution se matérialise empiriquement.

Sans juges, pas de Justice. Sans boîtes aux lettres ni facteurs, pas de Service Postal. Sans écoles primaires ni collèges, par d’Enseignement scolaire.

Enfin, si les facteurs, les enseignants, les magistrats, les greffiers ne sont ni payés, ni contrôlés, ni même appelés à agir dans un certain sens, on s’en remet au hasard et au bénévolat spontané.

Toute institution, pour avoir une vie concrète, suppose une organisation, c’est-à-dire une « hiérarchie de pouvoir, une structure formelle et informelle d'autorité, une division du travail, un contrôle des tâches, des contraintes budgétaires, etc.  », comme le rappelle André TURMEL.

Organisation, institution et établissements sont donc complémentaires mais pas interchangeables.

Ce n’est pas parce qu’il existe des établissements scolaires que l’Enseignement scolaire, en tant que processus institutionnel, fonctionnera convenablement. Ce n’est pas parce que des personnes sont payées pour enseigner qu’elles parviendront à faire maîtriser des savoirs élémentaires aux élèves, malgré une bonne organisation des services de paye.

Une institution a besoin d’une organisation et d’établissements pour exister. A leur tour, ces établissements et cette organisation détermineront dans quel sens évolue le processus institutionnel.

De la même manière, les établissements doivent leur création au processus institutionnel et leurs modalités de fonctionnement à l’organisation.

Enfin, l’organisation résulte à la fois de l’effort institutionnel et des pratiques mises en place dans les établissements.

André TURMEL parle donc du « triptyque » ou de la « triade » formée par l’institution, l’organisation et les établissements. Chaque élément ne peut être conçu sans les deux autres qui permettent de le définir.

Cela permet de rompre avec une vision niaise ou irréaliste de l’institution, qui ne doit pas être conçue comme un simple verbiage. Le processus institutionnel est une trajectoire qui s’inscrit dans les faits. La direction dans laquelle s’inscrit une institution résulte de l’organisation de l’activité dans les établissements, et non d’un simple songe.

C’est exactement pour cela qu’une certaine confusion règne entre groupement, organisation, établissements et institution dans la tête de ceux qui sont recroquevillés sur leurs statuts et qui refusent de regarder vers quoi leur activité concrète mène la société. Ce nihilisme institutionnel, qui résulte donc d’un arrivisme statutaire, consiste en un refus de savoir où l’on va au plan collectif. C’est un obscurantisme.

Placer l’institution dans les préoccupations liées à l’action collective implique donc un rapport au savoir. Instituer, c’est savoir où l’on se dirige, et éventuellement corriger le tir. Organiser, c’est pérenniser l’activité. Etablir des structures concrètes, c’est consommer des ressources dans le but d’instituer et d’organiser.

En aucun cas, il ne s’agit ici de stigmatiser la consommation de ressources, puisque la genèse d’établissements est indispensable pour concrétiser un processus institutionnel. De la même manière, il ne s’agit pas ici de diaboliser l’organisation, qui serait censée être triviale, par rapport à l’institution, qui relèverait des buts nobles. Sans organisation, par d’institution non plus.

Ce caractère indispensable de chaque élément de la triade, dont aucun ne doit être méprisé, fait penser à la triade hindouiste, la trimūrti, composée de Brahmā, le constructeur de la création, Viṣṇu, le préservateur de la création, et Śiva, qui consomme des ressources pour générer la création, et qui est donc à la fois le destructeur et celui qui symbolise la fertilité.

Brahmā incarne bien le processus d’institutionnalisation en ce qu’il fixe une direction grâce au savoir. Viṣṇu incarne le processus d’organisation, en ce qu’il pérennise l’activité. Śiva incarne bien le processus d’établissement, en ce qu’il consomme des ressources pour créer un lieu physique de l’activité.

En aucun cas il ne s’agit de hiérarchiser Brahmā, Viṣṇu et Śiva de manière simpliste et univoque en prétendant que le constructeur de la direction de l’activité serait supérieur à l’organisateur et plus encore au consommateur de ressources. Les trois sont indispensables. Cela ne signifie pas que le fait d’oublier l’un au profit des deux autres soit parfaitement prudent ou logique.

L’emploi par André TURMEL de la notion de triade montre qu’il avait peut-être ce contexte religieux en tête.

La métaphore est d’autant plus éclairante qu’il y a un rapport entre les grands dieux hindouistes et le sacrifice (voir Madeleine BIARDEAU, L’Hindouisme. Anthropologie d’une civilisation, Champs, Flammarion, Paris, 1995, 313 p., et notamment pp. 123, 159 et 161).

Or, cette problématique du sacrifice est au cœur de l’activité collective aussi, puisqu’il est demandé aux participants de sacrifier leur temps et leurs intérêts immédiats au nom d’une direction précise de l’activité sociale.

Madeleine BIARDEAU montre à quel point le sacrifice, en ce qu’il implique une consommation, est à la fois indispensable et dangereux. Śiva le bienveillant est également Rudra le terrible (pp. 158-159).

Celui qui consomme par habitude et dans l’indifférence risque vite de s’opposer à celui qui se sacrifie pour qu’une direction précise soit prise par la société. L’affrontement risque très rapidement de rendre ces adversaires difficilement conciliables. C’est la fracture sacrificielle repérée à de nombreuses fois ici.

On notera que d’autres auteurs ont une vision plus hétérodoxe de la trimūrti, qu’ils rapprochent de la Trinité chrétienne (Alain DANIÉLOU, Mythes et dieux de l’Inde. Le polythéisme hindou, Champs, Flammarion, Paris, 1997, édition originale en 1992, 643 p., et notamment p. 53) ce qui est sans doute audacieux et pas forcément convaincant, notamment au plan de la théologie occidentale…

Confondre Śiva avec le père, Viṣṇu avec le Fils, et Brahmā avec le Saint Esprit paraît hautement problématique, puisque les trois dieux hindouistes sont des divinités distinctes alors que les hypostases, dans la Trinité, participent d’un Dieu unique.

La leçon de sagesse de Christian ATIAS

(Article révisé le 13 août 2019)

Christian ATIAS, professeur de droit à Aix-Marseille de 1980 à 2012, nous a quittés le 11 février 2015 (http://www.wikiberal.org/wiki/Christian_Atias).

L’association LGOC a déjà indiqué combien cet auteur a compté pour elle.

Christian ATIAS était un grand spécialiste du droit des structures permettant à des propriétaires de gérer un bien immobilier en commun. Les travaux qu’il a publiés sur les ASL (Associations Syndicales Libres) sont, notamment, particulièrement remarquables. Sa grande culture, sa vaste connaissance des normes, ainsi que son sens de la formule, rendaient ses nombreux articles de doctrine passionnants. L’entretien qu’il a accordé aux Informations Rapides de la Copropriété en 2014 sur la loi ALUR était, par exemple, très instructif (http://bit.ly/1HzdZnH).

Surtout, Christian ATIAS fut l’un des rares enseignants de droit à s’être penché sur les unions de syndicats. On se souvient notamment de sa note jurisprudence intitulée « Le sacrifice procédural des intérêts des copropriétaires en union de syndicats » (commentaire d’un arrêt du 26 février 2003 rendu par la 3^ème chambre civile de la Cour de cassation, Recueil Dalloz 2003 pp. 995-998). A cette occasion, il qualifiait ces structures, prévues par l’article 29 de la loi du 10 juillet 1965, de « traquenards ». Dans son bulletin Droits et Construction Sociale n° 43 (27 juin 2014), p. 5, l’association LGOC a pleinement approuvé cette position.

La grande perte que constitue la disparition de cet auteur ne saurait trop être soulignée, puisqu’il alliait un talent incontestable à une franchise digne de louanges, qualités assez rares aujourd’hui (http://bit.ly/19MOim3).

Au-delà de la tristesse, il nous appartient néanmoins de continuer à suivre les pistes stimulantes qu’il a ouvertes.

Christian ATIAS connaissait bien le Japon, où il a enseigné, et en parlait la langue (http://bit.ly/1xuSzFg). Cela a donné à ses vues une profondeur dont on perçoit les signes dans son œuvre.

Bien entendu, on peut ne pas partager ses opinions politiques, et notamment son intérêt pour la pensée de Charles MAURRAS ou son royalisme non dissimulé. Certes, le souci du lien nécessaire pour construire une trajectoire collective était digne d’attention (http://bit.ly/1C7yqnc). La vision qu’avait Christian ATIAS de la monarchie française, où le roi est perçu commun un pontife, un homme qui fait le pont entre la sphère des activités humaines et l’ordre céleste, n’était d’ailleurs curieusement pas éloignée de la conception japonaise du tennō heika (天皇陛下, souverain céleste qui trône ici-bas, traduit malencontreusement par le mot « empereur »). Cette approche rappelle aussi le rôle du Fils du Ciel en Chine (tīan zĭ, 天子, là encore maladroitement traduit par « empereur ») (voir le cours de Mme Anne CHENG du 5 février 2015 au Collège de France, http://bit.ly/1FzXdUQ).

On peut néanmoins douter d’une adéquation parfaite à la réalité historique de cette royauté perçue comme ciment naturel de la nation. Les abus de l’absolutisme à partir du XVIe siècle ainsi que les errements des monarchistes français au XIXe siècle n’ont sans doute pas été sans conséquences. En effet, ils expliquent d’ailleurs peut-être les difficultés de la droite française à élaborer un projet à la fois pertinent et cohérent face à la pensée bohème fondée sur la lutte des places et la captation statutaire.

En tout état de cause, Christian ATIAS n’était pas responsables d’égarements commis par les légitimistes ou les orléanistes avant 1900, même s’il a pu être un peu trop indulgent à leur égard…

Cela ne retire rien à l’intérêt de ses conceptions sur la théorie juridique. Son intervention sur l’analyse économique du droit devra rester gravée dans nos mémoires.

Le courant de l’analyse économique du droit a été lancé par Ejan MACKAAY, professeur à l’université de Montréal. Ce dernier a fait un bref résumé de sa position dans ses « Remarques introductives », R.R.J. (Revue de la Recherche Juridique, droit prospectif), 2008-5, pp. 2461 à 2468 :

« Dans l’analyse économique du droit, les règles sont appréhendées comme influençant les comportements de l’acteur justiciable par la modification de leurs coûts et avantages. Devant cette modification, les acteurs peuvent, rationnellement, décider d’adapter leur comportement en conséquence. L’analyse cherche à prévoir cette adaptation et à déterminer l’effet net des adaptations entreprises par différents acteurs et pose éventuellement la question de savoir s’il correspond à la volonté de l’autorité publique qui a énoncé la règle. Remarquablement, en faisant cet exercice pour l’ensemble des règles du droit civil, on observe que la plupart d’entre elles paraissent formulées comme s’il s’agissait de minimiser les coûts des interactions humaines ou d’optimiser les incitations à l’usage prudent des ressources rares ou à l’innovation, tout cela contribuant à maximiser le bien-être, au sens où les économistes emploient le terme. »

Christian ATIAS a réagi dans un article intitulé « Sur E. Mackaay et St. Rousseau, Analyse économique du droit, Paris, Dalloz, éditions Thémis, 2008 », R.R.J., 2008-5, pp. 2469 à 2475

D’abord, il a approuvé l’idée qu’il soit nécessaire de mieux réfléchir sur les conséquences économiques d’une nouvelle norme juridique que l’on souhaite édicter. Cependant, il a aussi rappelé que la volonté de produire des règles pour changer les comportements peut conduire à un point de vue très interventionniste, voire même arrogant et simpliste. Le fait qu’une norme énonce un modèle de comportement ne suffit pas pour garantir que les effets escomptés seront obtenus.

« La règle ne fait que ce qu’elle fait entendre, en fonction de la façon dont elle s’insère dans un corps global, de la façon dont elle est comprise, mise en œuvre et acceptée »

Christian ATIAS appelait donc à la prudence :

« Les effets des règles sont parfaitement imprévisibles parce qu’ils se conjuguent avec les traditions juridiques et sociales, avec ceux d’autres règles, avec les particularités des situations individuelles, avec les idéologies dominantes ou souterraines… »

Dès lors, même si l’analyse économique du droit était légitime, il ne fallait pas trop en attendre.

« C’est une chose que de ne pas légiférer à l’aveugle ou pour répondre à des revendications pressantes, à des fins électorales notamment ; c’en une toute autre que de confondre l’étude des situations à régir avec les résultats à venir de la législation. »

Tout ceci doit nous conduire à l’humilité et à la lucidité quant à la véritable nature du droit. Les normes juridiques ne sont pas la résultante mécanique de la volonté du peuple. Selon l’idéologie de la volonté générale, ce dernier est censé choisir la meilleure manière de transformer la réalité, mais il s’agit là d’une fiction.

« L’intention du législateur est un mythe ; nul n’en doute. Elle n’a pas d’existence réelle, parce que l’adoption des dispositions légales fait l’objet de décisions collectives ; nul ne peut savoir quelle fut l’intention de la majorité des votants. »

Toutefois, cette fiction conserve une utilité. Elle permet de percevoir la nature même du droit, à savoir le fait qu’il constitue une limite, un cadre qui échappe à son auteur et s’impose à lui.

« Ce mythe est fondateur. Il n’a de sens que parce qu’il montre que la loi n’appartient pas à ses auteurs. L’intention du législateur est la référence qui guide la réflexion sur ce que pourrait être la bonne règle, la recherche de la raison de droit. L’analyse économique du droit ne peut réduire son examen à la décision législative ou prétorienne ; c’est un phénomène beaucoup plus complexe qu’elle doit prendre pour objet. »

Le droit constitue donc un processus de limitation. Dès lors, il convient d’analyser en quoi la dynamique juridique permet de lutter contre l’es caprices des acteurs sociaux, comme l'a fait Christian ATIAS dans son ouvrage Théorie contre arbitraire (PUF, 1987), disponible sous format EPub depuis novembre 2018. 

Christian ATIAS refusait avec raison de réduire le droit au statut de simple instrument facile à manier. Dans le même temps, il rejetait le positivisme juridique, c’est-à-dire le fait de ne voir dans le droit qu’un corps de règles effectivement suivies sur le terrain.

Le droit est plus qu’une simple description de normes repérables à l’avance. L’information juridique n’est pas un produit de consommation sur lequel on peut se jeter gratuitement « comme une bête assoiffée sur un point d’eau » (comme le dit Michel ONFRAY, voir http://bit.ly/1HDTnId).

Connaître le droit, c’est percevoir le processus dont il participe, c’est-à-dire la création d’une norme qui dépasse celui qui l’énonce. Comme le disait Christian ATIAS dans Théorie contre arbitraire (point 3) : « Le droit n'est pas ; il advient. Il advient sans espoir d'être jamais advenu. Il est cheminement, itinéraire » 

Oublier cet impératif, c’est s’exposer à des conséquences regrettables qui découlent d’un ordre des choses que l’on peut qualifier de naturel, même s’il est complexe à repérer.

Ainsi, transformer le législateur ou les magistrats en technocrates arrogants, omnipotents et fantaisistes a un prix par rapport au comportement de l’ensemble des autres acteurs sociaux. Cette violence impunie finit par être imitée par tous. Une forme de chaos et d’affaiblissement de l’Etat s’ensuit. Le refus de prendre en compte les implications de certaines attitudes peut donc coûter cher. Voilà pourquoi il faut savoir repérer calmement les logiques pernicieuses induites par un orgueil démesuré. Tel est l’ordre naturel qu’il convient de prendre en compte pour orienter l’interprétation juridique. C’est dans ce sens que le législateur et le juge sont faillibles et qu’il faut savoir s’en souvenir.

« Il n’est pas rare que le législateur ou les juges s’égarent. Cette réalité est tenue pour une anomalie exceptionnelle et négligeable ; c’est un postulat aussi coûteux que dangereux. De trop nombreuses erreurs affectent l’image du droit, sa signification symbolique ; son acceptation sociale est en cause. »

C'est là une leçon de sagesse que nous ne devrons pas oublier.